《民法典》中业主大会应当“双三分之二”参与表决困局及解决思路

▌原创：信荣（深圳）房地产律师团队小区维权事业部

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2021年以来，因为达不到民法典中业主大会应当“双三分之二”参与表决的基本要求，导致不少小区的业主大会不能有效召开会议。全国不少小区业主大会召开及业委会工作的推进陷入某种僵局。因为达不到“双三分之二”参与表决，有些小区在召开首次业主大会及选举业委会最终不能形成有效会议而失败，有些小区是在关于更换物业公司或通过重要决议时，最终业主大会表决未能达到会议有效条件而失败。特别是，出现有些小区开发商持有的房屋在专有部分面积占比超过三分之一的情况下，只要开发商作为业主不参与首次业主大会表决，这个首次业主大会就无法有效召开，也不能依法选举产生首届业委会，也不能通过任何有效的业主大会决议。　

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一方面，按照2021年实施的民法典相关规定，使用建筑物及其附属设施的维修资金等表决事项的业主大会通过比例要求降低了。由原来物权法规定的使用建筑物及其附属设施的维修资金等表决事项的通过比例由原来的业主占专有部分和总户数的双过半，调整成民法典规定的在专有部分和总户数双三分之二业主大会会议效的基础上，经过参与表决的业主的双过半即可，也就是理论上讲，只要业主占专有部分和总户数三分之一就可以通过使用建筑物及其附属设施的维修资金等表决事项。另一方面，按照2021年实施的民法典相关规定，自2021年1月1日起实施的民法典第278条规定，业主共同决定事项须由专有部分面积和户数“双三分之二”以上业主参与表决。这个业主大会方为有效，否则，这个业主大会任何表决和决议都是不具备业主大会会议有效的条件。

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因此，要达到“三分之二以上参与表决”，业主大会的会议难度提高了。因而在民法典落地前，不少小区扎堆开业主大会，以期按照物权法的规定，在专有面积和户数“双过半”的情况下通过业主大会的决议事项。

组织过业主大会的人都会意识到，这是一个比较高的投票率要求。如何理解“三分之二以上参与表决”，各方众说纷纭：

（1）有人认为必须收回选票，不论是有效票、弃权票、作废票、空白票都可以，都能算参与表决；

（2）也有人认为送达签收，只要在投票程序上向业主履行投票送达（以投票邮件通过文件送达等方式）就可以，至于业主是否作出有效投票，都算参与表决；

（3）还有人认为民法典实施之前，有些省市都在当地《物业管理条例》中规定：“不参加投票的业主投票权数是否计入已表决的多数票，由管理规约或临时管理规约决定。”

因此，有些地方的小区业主大会议事规则里面规定，不参加投票的业主投票权数计入已表决的多数票的业主赞成票当中。但是，对于这种“从众投票条款”，实践中引发了一些争议。

各地法院对该条款合法性的认定并不一致。

深圳中院的某个案例判决认为：“小区议事规则中的‘从众规则’与深圳经济特区物业管理条例规定的计票规则相悖而不得适用。”

武汉市中级人民法院的某个案例判决认为：“物权法对表决程序的规定属于强制性规定，不能通过小区议事规则加以改变。”

与之不同，上海、长沙等地的某些判决中，都以“相应法律和行政法规并未禁止”，“相关条款并未与物权法和《物业管理条例》明显冲突”等理由，认同“从众条款”具有法律效力。

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对于上述民法典中业主大会应当“双三分之二”参与表决的困局及解决思路？笔者认为，可以有以下几个解决的思路：

一、参照此前全国人大法工委对于“未缴纳物业费禁止参选业委会”的问题，根据立法本意作出权威性的人大法工委释法的方式。以此，全国人大法工委依法明确业主大会应当“双三分之二”参与表决的立法本意和正确解读。

二、最高人民法院针对物业管理纠纷类案件中常见的业主大会撤销权纠纷、知情权纠纷、侵占公共收益纠纷出台最新的司法解释，对于“双三分之二”参与表决的具体认定作出明确的规定。以此，使得相关争议和纠纷得到解决。

三、在全国人大法工委没有做出释明法律和最高人民法院没有做出司法解释之前，可以由住房和建设主管部门制定相关部门规章或规范性文件，就这个常见的且争议较大的问题作出相对统一的指引。

总之，对于物业管理领域中，涉及业主大会决议常见的且争议较大的问题，在民法典的第278条规定，“业主共同决定事项须由专有部分面积和户数“双三分之二”以上业主参与表决”适用中遇到了问题，如果确实与立法本意相悖的，就应当及时找到解决问题的思路和办法。

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