平台经济领域反垄断指南征求意见，二选一将构成限定交易行为

澎湃新闻记者 吴雨欣

11月10日，国家市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并向社会公开征求意见。

《征求意见稿》提及分析具有市场支配地位的平台经济领域经营者构成限定交易行为的考虑因素之一，是要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。

当日，网信中国微信公号也发布消息称，近日，中央网信办、市场监管总局、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会。会议提及各平台企业要共同维护良好的市场秩序，不得开展滥用市场支配地位“二选一”、商誉诋毁、裹挟交易等违法违规竞争行为，或依托算法推荐、人工智能和大数据荟萃分析进行的“隐形”不正当竞争行为。

“关于‘二选一’，我们看到这份指南征求意见稿对滥用支配地位行为分梯度、分步骤来规制，首先是没有达到市场支配地位的，《征求意见稿》提出平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议，这说明征求意见稿对于平台滥用支配地位行为有了更细化的说明。” 同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭在接受澎湃新闻(www.thepaper.cn)记者采访时表示，我国的《反垄断法》本身也是梯度性规则，具有支配地位的企业优先适用《反垄断法》的第十七、十八、十九条。

对于“二选一”的直接性描述，则出现在《征求意见稿》的第十五条限定交易中。

《征求意见稿》对具有市场支配地位的平台经济领域经营者构成限定交易行为提出了四点考虑因素，分别是：（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；（二）限定交易相对人与其进行独家交易；（三）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（四）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

“限定交易”未必局限于书面协议的方式实现，《征求意见稿》指出，上述行为也可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

据了解，在“渠道为王”的零售业竞争中，“二选一”向来是有效的一招，从2013年开始，每年的双11、618电商大促总是伴随“二选一”“垄断”的关键词。

今年9月，爱库存在官方微博表示，已通过邮递的形式向国家市场监督管理总局等四家机构提交实名举报唯品会，直指唯品会强迫商家“二选一”。 2015年，京东贸易公司、京东叁佰陆拾度公司也曾因“二选一”直接起诉天猫网络公司、天猫技术公司、阿里巴巴公司，但这个案件一度陷入法院管辖权之争，直到去年，中华人民共和国最高人民法院二审认定北京市高级人民法院对此案有管辖权。

“京东诉天猫案已经五年了，先是打了几年的官司来确定管辖权，管辖区确定后，目前这个案子什么进展，还没什么消息。另外，‘二选一’未必是指电商平台，比如在互联网行业，我们也能看到一些音乐平台要求音乐公司与平台签署独家协议，来排挤竞争对手的现象。” 刘旭直言，虽然《征求意见稿》给具有市场支配地位的平台经济领域经营者构成限定交易行为提出了四点考虑因素，但若想界定互联网平台是否具有市场支配地位依然困难。

值得关注的是，《征求意见稿》也给反垄断执法机构认定或推定经营者具有市场支配地位的因素和情形给出具体考虑因素，分别是：（一）经营者的市场份额以及相关市场竞争状况；（二）经营者控制市场的能力；（三）经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）其他因素。

“有考虑因素要判定也是困难重重，因为周期长且成本高。即便没有此次征求意见稿，执法机构依然可以根据现行法规对‘二选一’进行执法，但就目前来看，我们还没有看到执法案例。”刘旭说，“平台经济领域反垄断指南其实是‘软法’，对平台经营者不具有约束力，平台经营者依然可以按照他对《反垄断法》及其配套指南措施来开展经营活动，指南更多约束的其实是执法机构。”

据悉，在我国《反垄断法》中，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，《反不正当竞争法》中也对互联网领域的不正当竞争行为做出清晰界定：比如不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，包括恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等行为。

此外，2019年1月1日施行的《电子商务法》也明确规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件。

责任编辑：王杰

校对：刘威