作者：王道勇 律师 高工 造价师 浙江和义观达律所

一、案例索引

最高院《安徽同鑫置业有限公司、江苏苏南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2017）最高法民终552号，审判长刘崇理，裁判日期二〇一七年十一月十一日。

二、案情简介

发包方：安徽同鑫置业有限公司（以下简称同鑫公司）

承包方：江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）

发包方上诉称， 总包合同范围内的 外墙保温 和外墙漆 工程 ， 总包方苏南公司 并未实施，而是由 总包方同鑫公司 直接发包给案外 人天锦云公司并支付了7862435元，原审判决并未扣除该笔款项属于事实认定错误 。 苏南公司答辩称， 该部分工程是苏南公司总承包工程项下工程，包含在双方所签案涉《建设工程施工合同》内。 实际施工的第三方是否系同鑫公司指定，不影响该部分系苏南公司施工的工程范围。

争议的焦点：发包方主张的已经支付的7862435元是否应当从总包工程款中扣除？

三、最高院裁判摘要

《补充协议》第三条第三款约定，承包人按相关规定进行工程分包的，发包人视其为承包人自行施工的工程。 同条第七款已经明确约定，除二次招标的工程外，发包人直接分包的项目，其总分包管理费、总分包配合费等所有费用已含在合同总价内。 同鑫公司认可外墙工程的施工时间为2012年，但其二审提交的其与天锦云公司的外墙施工合同的签订时间为2014年，该合同显然不能支持同鑫公司关于其与天锦云公司存在外墙施工合同关系的主张。 经本院审查，同鑫公司提交的其向天锦云公司直接付款的证据中，只有少数款项注明是工程款，不能证明其已经向案外人支付了700余万元工程款。 且即使同鑫公司直接向案外人天锦云公司支付了工程款，亦不影响与天锦云公司存在分包关系的是苏南公司。 外墙款应计入其向苏南公司支付的工程款，一审判决将外墙款计入同鑫公司应向苏南公司支付的工程款有充分的法律依据和合同依据。 同鑫公司主张其已经向天锦云公司付款并主张计入已付苏南公司款项，证据不足。

四、启示与总结

本案发包方主张外墙保温和外墙漆工程系发包方与案外人天锦云公司直接发包并结算付款，并且提供2014年签订的施工合同及支付凭证加以证明。但是发包方提交的施工合同的签订时间与案涉工程施工时间2012年不符且没有合理的解释，支付凭证也没用只有少量备注工程款，不足以证明支付700余万元工程款的事实。故此， 总包合同范围内的工程，发包方切不可与分包方直接结算付款，否则是自找麻烦徒增伤感！

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